Amikor a jog megelőzi a gyakorlatot: A használt szoftverek az EU-s közbeszerzésekben

A közbeszerzések gyakran kizárják a használt szoftverlicenceket, annak ellenére, hogy az egyértelmű uniós jogszabályok és bírósági ítéletek megerősítik azok jogszerűségét és gazdasági előnyeit. Ez a konzervatív gyakorlat a közpénzek szükségtelen túlköltekezéséhez vezet, holott a másodlagos piaci licencek széles körben használtak, teljes mértékben támogatottak és jogilag biztonságosak, ha megfelelően dokumentáltak.

Ahogy a digitális átalakulás felgyorsul a különböző szektorokban, a szervezetek egyre inkább a növekvő szoftverköltségek csapdájába esnek. A közintézmények különösen nehéz helyzetben találják magukat, mivel sürgősen szükségük van a digitalizációra, miközben folyamatosan csökkenteniük kell a kiadásokat. A jogi keretek között általánossá vált a használt szoftverek beszerzésének lehetősége, mint hatékony módja e korlátok összeegyeztetésének. A közbeszerzési gyakorlat azonban gyakran elmarad a jelenlegi szabályozások által kínált lehetőségektől.

Még mindig sok tévhit, félreértés és kérdés övezi a másodlagos szoftverpiac használatát. Különösen érzékeny terület a „használt” szoftverek szerepe a közbeszerzésekben. A döntéshozók óvatossága szembetűnő, tekintettel arra, hogy már születtek olyan ítéletek, amelyek szerint az ajánlatkérő szervek indokolatlanul kizárták a használt szoftvereket a beszerzési eljárásokból.

Jog vs. gyakorlat

A szoftverek másodlagos piacról történő beszerzésének jogszerűségét az Európai Parlament 2009. április 23-i irányelve és az Európai Unió Bíróságának (EUB) három évvel később kiadott ítélete is megerősíti. A szoftvertulajdon átruházásának feltételei a következők: örökös licenc megszerzése, annak biztosítása, hogy a szoftvert az előző tulajdonos már nem használja, és az ügylet az Európai Gazdasági Térség (EGT) területére korlátozódik.

1991 óta az Európai Gazdasági Közösségen (EGK), majd később az Európai Unión belül a szabályozások lehetővé tették a használt szoftverek legális kereskedelmét az egész közösségben. A másodlagos piac azonban csak 2012 után, az EUB C‑128/11. sz. ügyben hozott ítéletét követően indult jelentős növekedésnek, amely teljes mértékben megerősítette azt, amit az európai irányelv már régóta sugallt.

Ma már a használt szoftverek kereskedelmének lehetősége sem kérdéses, és a vezető szoftvergyártók is elfogadták. Sok kereskedelmi entitás és egyéni fogyasztó széles körben kihasználja a költségmegtakarításnak ezt a jogilag megfelelő formáját szoftverlicencek beszerzésekor. A közszféra azonban gyakran rendkívül konzervatív marad: a közpénzeket kezelők gyakran habozás nélkül vásárolnak szoftvereket a szükséges költség többszöröséért. Ennek egyik oka a tartós tudáshiány – a tisztviselők gyakran feltételezik, hogy a „használt” azt jelenti, hogy „régi”, nem támogatott vagy alacsonyabb minőségű. A gyakorlatban azonban a másodlagos szoftverpiac mintegy 80%-a a legújabb Microsoft programokból áll, amelyeket a gyártó továbbra is teljes mértékben támogat. Ezt a trendet erősítette a felhőalapú megoldásokra való áttérés: a nagy ügyfelek több tízezer örökös licencet adnak el, amelyeket aztán előfizetéses modellek váltanak fel.

Ugyanakkor a közszféra már most is jelentős felhasználója a használt szoftvereknek. Számos entitás – beleértve azokat is, amelyekre a NIS2 kiberbiztonsági irányítási követelmények vonatkoznak, mint például az energia infrastruktúra, kórházak, sürgősségi szolgálatok, rendőrség és hírszerző ügynökségek – használja. Ezek az intézmények jellemzően dedikált kiberbiztonsági kockázatkezelési szakemberekkel rendelkeznek, akik könnyen felismerik, hogy az alacsonyabb licencköltségekből származó megtakarítások más területeken a biztonság javítására fordíthatók, így a beszerzés racionális választás.

A konzervatív megközelítés gyakoribb a kisebb szervezetekben, amelyek nem rendelkeznek elegendő IT, jogi vagy kiberbiztonsági szakértelemmel. Szélsőséges esetekben ezeket a folyamatokat külső ügynökségeknek adják ki, amelyek átalánydíjas alapon kezelik a közbeszerzéseket. Az ilyen ügynökségek gyakran nem érdekeltek abban, hogy időt fordítsanak a potenciális megtakarítások elemzésére vagy annak ellenőrzésére, hogy az alternatív megoldások ugyanolyan biztonságosak-e.

Bevett gyakorlatok az EU-n belül

Jó gyakorlatok már léteznek számos európai ország, köztük Németország és Csehország jogi keretein belül. Mindkét esetben a felügyeleti hatóságok olyan döntéseket hoztak, amelyek megkövetelik az ajánlatkérő szervektől, hogy fogadják el a másodlagos szoftvereket is tartalmazó ajánlatokat. Ez a megközelítés lehetővé tette a közpénzek hatékonyabb kezelését – enyhítve a közpénzügyekre és az adófizetőkre nehezedő nyomást, miközben felszabadított erőforrásokat, amelyek Európa-szerte más alapvető közszükségletekre irányíthatók.

Ezekben az országokban a köztisztviselők már jól tudják, hogy a másodlagos piacról származó licenceket tartalmazó ajánlatokat engedélyezni kell. A beszerzési eljárásokat ezért úgy kell lefolytatni, hogy elkerüljék a kifogásokat vagy mesterséges korlátozásokat, például azt, hogy azonos – de drágább – szoftvert közvetlenül a gyártótól kelljen beszerezni, például egy meghatározott licencportálon való kötelező regisztrációval. Ugyanakkor az ajánlatkérő szerveknek meg kellett tanulniuk, hogyan fogalmazzák meg a használt licencekre vonatkozó megfelelő dokumentációs követelményeket a potenciális csalások elkerülése érdekében. Ahogy az új licencek esetében is bevett gyakorlat az ajánlatkérő szerv fiókjához való hozzárendelés a gyártó portálján, úgy ma már széles körben elfogadott, hogy ez a használt licencek esetében nem mindig lehetséges. Ehelyett a hatóságok a licencek jogi eredetét igazoló dokumentumok másolatait kérik, és ellenőrzik azok belső koherenciáját.

Ennek ellenére számos EU-tagállamban a közbeszerzők továbbra is a piac szélén maradnak, és gyakran – irracionálisan – az új licenceket részesítik előnyben, még akkor is, ha azok akár ötször drágábbak, mint a korábban birtokoltak. Ezzel indokolatlanul „pazarolják” az adófizetőktől származó korlátozott közpénzeket.

Ez a megközelítés természetesen a legnagyobb szoftvergyártók számára előnyös. Pontosan az ő termékeikkel kapcsolatban működik a leghatékonyabban az örökös licencek másodlagos piaca az EU-ban. Sok entitás azonban még mindig nem ismeri fel, hogy az örökös licenc úgynevezett maradványértéke a beszerzési gazdaságtan legitim eleme. A vevők ezt az értéket már a kezdetektől figyelembe vehetik, és ez akár egy drágább termék választását is indokolhatja egy potenciálisan magasabb jövőbeni viszonteladási értékért cserébe.

Közbeszerzők és az egyenlő bánásmód elve

Bár a közbeszerzők előre meghatározott költségvetésekkel dolgoznak, általában hiányzik a mélyreható szoftverjogi szakértelem, és – a kereskedelmi entitásokkal ellentétben – szigorú beszerzési szabályok kötik őket, beleértve az egyenlő bánásmód elvét is.

A magánszereplők viszonylag könnyen kezelhetik a helytelenül licencelt új vagy használt szoftverek beszerzésének kockázatát: megbízható beszállítókat választanak, és elutasítják a gyanúsan alacsony árakat. A közszféra nagyobb kihívásokkal néz szembe e tekintetben.

Ahelyett, hogy a szoftver jogi eredetét és a vállalkozó képzettségét igazoló dokumentációt kérnének, gyakori eredmény a használt licenceket tartalmazó ajánlatok teljes elutasítása. Ez pedig szükségtelenül megnöveli a közbeszerzések költségeit. Fontos, hogy ez a kérdés általában kívül esik a közvélemény, a média és az ellenőrök érdeklődési körén.

Hasonló mintázat figyelhető meg a fizetésképtelenségi eljárásokban, ahol a szoftverek értéke – amely statisztikailag a vállalatok eszközeinek mintegy 1%-át teszi ki – gyakran figyelmen kívül marad, és jellemzően nem monetizálódik, ami pénzügyi veszteségeket okoz a hitelezőknek.

Németország: Vergabekammer Münster (2016. március 1., VK 1-02/16)

A korábban említett német példa konkrétan a Westfáliai Közbeszerzési Kamara (Vergabekammer Westfalen) Münsteri Kerületi Kormányhivatalánál (Bezirksregierung Münster) hozott elsőfokú ítéletére utal, amely 2016. március 1-jén született, VK 1-02/16 ügyszám alatt. A felügyeleti hatóság egyértelműen elutasította az „új licencek” kizárólagos megkövetelésének gyakorlatát, egy adott licencprogram meghatározását, és a gazdasági verseny korlátozását a Licensed Solution Partnerek (LSP-k) szűk csoportjára.

Az ítélet szerint:

Volumen szoftverlicencek beszerzésekor az ajánlatkérő szerv nem korlátozhatja magát kizárólag új licencekre, ezzel kizárva a használt licencek szállítását pusztán azért, hogy elkerülje azt a kockázatot, hogy a szoftvergyártó tiltó vagy kártérítési igényt érvényesíthet a használt licenceken alapuló szoftverek használatával kapcsolatban. Ez a kockázat enyhíthető azáltal, hogy az ajánlattevőktől megfelelő bizonyítékot kérnek a forgalmazási jog kimerülésére vonatkozóan, vagy kártalanítási záradékot foglalnak bele a szerződésbe.

Az ítélet általánosságban bírálta az átláthatóság hiányát, különösen az új licencekre és egy adott licencprogramra vonatkozó követelmények kombinációját, ami a gazdasági verseny jelentős korlátozásához vezetett.

Ugyanakkor a Kamara az ajánlatkérő szerv által felhozott új licencek előnyeit nem találta elegendőnek azok kizárólagos megkövetelésének indokolására. Ezek közé tartozott különösen az online portálhoz való hozzáférés, az átfogó licenckezelés, az egyetlen telepítési kulcs a jelenleg és a jövőben beszerzett szoftverekhez, valamint a kisebb mennyiségű szoftver megrendelésének lehetősége a szerződés újratárgyalása nélkül. Az ítélet arra a következtetésre jutott, hogy ezek nem a közbeszerzés tárgyának jellemzői, hanem a beszerzendő termék rendelkezésre bocsátásának feltételei.

Csehország: ÚOHS döntés (2021. július 21., 25008/2021/500/AIv)

Csehországban, 2021. július 21-én a Versenyvédelmi Hivatal (Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, ÚOHS) – amely a közbeszerzéseket is felügyeli – kiadta a 25008/2021/500/AIv számú döntését. A döntés kifejezetten a fent tárgyalt német ítéletre hivatkozik.

A központi tézis az, hogy mivel a szoftver nem „kopik el”, a vállalkozó kizárása pusztán egy megkülönböztető tényező – a használt szoftver gyártói eszközben vagy portálon való regisztrációjának hiánya – miatt indokolatlan és valójában aránytalan diszkriminációt jelent. Ez még nyilvánvalóbb, ha a vállalkozó alternatív kezelőeszközt kínál.

Érdemes megjegyezni, hogy a közbeszerzők jellemzően különböző gyártók szoftvereszköz-kezelő eszközeit használják, amelyek megoldásait üzemeltetik. Sőt, még egyetlen eszközön belül is ritkán regisztrálnak minden licencet egy gyártótól – mert sok licencprogram esetében a gyártók maguk sem engedélyezik a licencek ilyen portálokra történő bejegyzését.

Például a Microsoft esetében a volumenlicencen kívül beszerzett licencek – mint például az OEM vagy a kiskereskedelmi licencek – kívül esnek a hivatalos Microsoft 365 adminisztrációs portálon.

A hatóság ezért arra a következtetésre jutott, hogy aránytalan egy azonos, jogilag beszerzett szoftverterméket kínáló vállalkozó kizárása pusztán azért, mert a gyártó nem biztosít támogatást e licencek saját portálján történő regisztrálásához.

Ez a megközelítés jelentősen korlátozza a gyártó piaci feltételek és árszintek feletti ellenőrzését. Ugyanakkor valós nyomást gyakorol a gyártókra az általános árak csökkentésére – különösen, mivel a gyártók (ellentétben a másodlagos piacon működő brókerekkel) nagyobb rugalmassággal rendelkeznek a végső árak kialakításában. Nem merülnek fel költségeik a beszerzési lehetőségekkel, a dokumentáció beszerzésével, feldolgozásával és ellenőrzésével, vagy maguknak a licenceknek a megvásárlásával kapcsolatban. Elsődleges kiadásuk a termékfejlesztés, amely a gyakorlatban egyenetlenül oszlik el a globális piacokon.

Egy apró, de beszédes részlet: a német ítélet 18 oldalas, míg a cseh döntés 61 oldalas.

Most város esete: A másodlagos piacra korlátozott beszerzés

Különösen figyelemre méltó példa Most cseh város által indított közbeszerzés, amelyet kifejezetten a másodlagos piaci szoftverekre korlátoztak – mivel az önkormányzati költségvetésben elkülönített források nem egyeztek meg az új licencek áraival.

Bár elméletileg felmerülhet a kérdés, hogy egy ilyen megközelítés diszkriminációt jelent-e az új licencekkel szemben, a gyakorlatban ez nem okozhat problémát. Az új licencek könnyen „használt licencekké” alakíthatók, ha először az eladóhoz rendelik őket, és csak azután adják tovább. Hasonló mechanizmusok gyakoriak például az autókereskedésekben, amelyeknek meg kell felelniük a gyártók által előírt értékesítési kvótáknak. Egy jelentési időszak vége felé a kereskedők gyakran saját nevükre regisztrálják az új járműveket, majd továbbértékesítik azokat a célok elérése és magasabb kedvezmények biztosítása érdekében.

Szigorúan jogi szempontból azonban valószínűleg „tisztább” lett volna a szükséges szoftvertípusra vonatkozó beszerzést meghirdetni anélkül, hogy egy specifikus licencmodellt – beleértve a licencek kizárólag a másodlagos piacról történő beszerzésének követelményét – előírnánk.

Mi következik?

A kulcskérdés az, hogy a közbeszerzési politikák milyen irányt vesznek: vajon a hatóságok fokozatosan követik-e a már Németországban és Csehországban elfogadott megközelítéseket, vagy a gyakorlatban a beszerzési döntések továbbra is a szoftvergyártók profitmodelljeinek védelmét helyezik-e előtérbe – ami magasabb kiadásokat eredményez a közigazgatás számára.

Érdemes megjegyezni, hogy számos európai közintézmény már most is vásárol szoftvert a másodlagos piacról. Mások formálisan elutasítják az ilyen megoldásokat; ez azonban nem feltétlenül jelenti azt, hogy a használt licencek hiányoznak a szervezeteikből. Sok esetben közvetett módon szerzik be őket – például hardverbeszerzések részeként, ami még a legnagyobb hardverforgalmazók körében is bevett gyakorlattá vált.

Ugyanakkor a közintézmények problémákba ütközhetnek olyan „újként” beszerzett szoftverekkel is, amelyek valójában helytelenül licenceltek, vagy ahol hibás típusú vagy számú licencet vásároltak.

Óvatosság – igen; használt licenc ajánlatok kizárása – nem

Tekintettel a piacon lévő szolgáltatások és termékek változó minőségére, a közbeszerzőknek óvatosnak kell lenniük, mivel a szoftverpiacon – sajnos mind a használt, mind az új szoftverek esetében – vannak tisztességtelen eladók.

Új szoftver vásárlásakor az ajánlatkérő szerveknek mindig ragaszkodniuk kell ahhoz, hogy a licenceket közvetlenül a gyártónál lévő fiókjukhoz rendeljék. Használt szoftverek esetében ehelyett olyan dokumentációt kell kérniük, amely átláthatóan igazolja a szoftver jogszerű eredetét.

Ugyanakkor az ilyen dokumentációs követelményeknek arányosnak kell maradniuk: elegendőnek kell lenniük az eredet koherens láncának megállapításához, de anélkül, hogy a formai követelményeket a használt szoftvereket tartalmazó ajánlatok kizárásának eszközeként használnák. Figyelembe kell venni, hogy sok licencnek hosszú – 10 vagy akár 20 éves – története van, és a egymást követő frissítések teljes dokumentációja több száz oldalt is kitehet.

Minden benyújtott információnak belsőleg koherensnek kell lennie. Azonban jogos kétségek merülnek fel azzal kapcsolatban, hogy arányos-e az összes dokumentum eredeti formában, közjegyző által hitelesített okiratok, vagy ugyanazon tények ismételt bizonyítása többféle bizonyítékkal. A bizonyítékok minőségének olyan szintje, amely például egy büntetőjogi elítéléshez elegendő, ebben a kontextusban is elegendőnek kell lennie.